ldquo套路贷rdquo辩护民

　　近年来，要总结刑事实体法领域最热门的关键词，莫过于“套路贷”。

　　年2月28日，两高两部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，法出案随，“套路贷”案件成为了扫黑除恶中最热门、多发的案件类型。

　　作为身处实务一线的辩护人，我们办理了很多起涉黑的“套路贷”案件，可以说在扫黑除恶期间，我们见过的最长的路是贷款的套路，弯弯绕绕，花样百出。

　　法律的生命在于实践，实务一线的法律人的应有状态是：从案件实务中提取总结抽象概念指导实务，又在实务中带着批判性的思维去审视反思已有的抽象概念。

　　目光在法律与实务中不断往返，抽象的概念结合实务个案不断修正精准，最终达到法律适用的理想状态：无论是定罪还是量刑，不进一寸，不失一毫。

　　今年是扫黑除恶的第三年，办案的数量造就了实务经验的丰富，积累到一定程度，一线的经验感受也应该反诸立法裁判。

　　“套路贷”不是一个具体罪名概念，也不是单纯的刑事用语，在民刑交叉的交汇点上，还是要以“尘归尘，土归土”的精神，将案件事实精细地分割裁剪。

　　所谓不枉不纵，无非是定性上是民是刑各有所归，处理上是赔是罚不和稀泥。

　　两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”的定义是：

　　“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

　　从这个定义不难看出，“套路贷”源生于普通民间借贷，是民间借贷在放贷、获利方式上不断演化，形成套路，从而在法律性质上发生了异化，借贷行为从民事法律的裁判支持与否的问题，上升到了涉嫌刑事犯罪。

　　借用电视剧角色定位的用语，“套路贷”是逐渐黑化的民间借贷，无论是从时间演变还是法律交织的角度，都是典型的民刑交叉问题。

　　从我作为辩护人的角度，民刑交叉案件有两种类型：

一种是刑民不两立，如果一个行为在民法上合法有效，或者只要不属于以虚假的民事法律关系掩盖非法目的的脱法行为，就应当否定犯罪存在，民与刑，非此即彼。

一种是刑民两相合，民事法律关系作为刑事诉讼中的基础事实，属于构成要件的组成部分，此时民事法律关系不仅不否定犯罪，反而是确定犯罪金额、既遂未遂等问题的重要依据。

　　第一种民刑交叉关系旨在还人清白，不冤枉一个好人；第二种民刑交叉关系旨在罚当其罪，不把人一棍子打死。

　　实务中，我办理的大多数“套路贷”案件中，动辄七八个罪名，几百笔事实，完全无罪的概率很小，无论是从公平公正的法律效果，还是当事人及其家庭的社会效果来讲，理顺第二种民刑交叉关系其实更为重要。

　　而理顺第二个问题的关键，就是不要盲目的把民间借贷与“套路贷”在概念上完全对立。

　　罪与非罪的本质是有无的问题，其实反而容易判断。

　　罪重罪轻的本质是多少的问题，更加需要精细的事实区分和法理思考，更需要时间和精力的投入，也更容易被忽视。

01

　　“套路贷”民刑交叉的第一个问题：缔约阶段是否构成诈骗犯罪？

　　涉黑案件中的民间借贷都存在各种问题，从主要存在于缔约和催收两个环节。缔约阶段主要涉及诈骗犯罪，催收阶段则根据催收方式可能涉嫌寻衅滋事、敲诈勒索等不同罪名。

　　缔约阶段的借贷合同，往往不仅约定了高额的利息、违约金，也会预扣先期利息和各种名目的管理费。如果说在缔约阶段就作为行为人犯罪实行的开始，不仅会增加诈骗罪名，也意味着整个借贷期间所有款项都计入犯罪金额。

　　根据年两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第20条规定，对于“套路贷”应该根据案件的具体事实，结合犯罪构成要件确定具体罪名。

　　换句话说，虽然司法解释笼统地要求对各种名目的费用和虚高债务进行否定评价，但套路贷毕竟只是一类犯罪行为的概称而不是具体罪名，一个民事行为的有效性被否定与行为构成犯罪之间，是存在中间地带的，合同不成立、无效与合同诈骗之间，不是非此即彼的关系。

　　民法私法以意思自治和契约自由为原则，刑法公法以法无明文规定不为罪为原则，这些耳熟能详的概念，其实在某种程度上在民事无效与刑事犯罪的中间地带创造了空间，最典型的当属“套路贷”中的“砍头费”。

　　年6月20日最高人民法院刑三庭《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用中释明：

　　民间借贷与“套路贷”的区别在于借贷双方对于实际借得的本金和产生的利息有无清醒的认识，且民间借贷中也经常会出现从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，只要该部分费用是源于双方约定或彼此心知肚明，就不应作为犯罪金额认定。

　　同时，在江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅出台的《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制意见》中，也进一步明确对于意思自治形成、借款人明知的本金之外的利息金额，也不应作犯罪金额认定。

　　“套路贷”中的缔约只是“一般”涉嫌诈骗犯罪，是“盖然性优势”而不是“绝对等同”。

　　就如同我们看见冒烟，只能说很可能着火了，话尚忌说全，何况定罪呢？

　　有“一般”就有“例外”，把所有涉案费用计入犯罪金额的前提是：符合构成要件成立犯罪。

　　“套路贷”不是具体罪名，诈骗罪才是。

　　值得注意的是，如果把司法解释给出的“套路贷”含义拆解开来，其实包括两部分：

一是“诱使”，最低层次要满足以“行业潜规则”骗当事人签。

二是违背不实际收取或者返还的承诺，根据合同索要。

　　简单讲，骗签合同是为了后续非法取财做准备，所以取财手段一定要是骗或者其他催收犯罪。

　　因此，两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中也明确规定，没有使用套路形成虚假债权债务关系的，不属于“套路贷”。

　　从法理上讲，如果一笔借贷中，放贷一方没有虚假承诺，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，借款方有完全民事行为能力，对前期费用种类及金额有着明确的认知，只不过因为自身资金周转困难等原因同意接受，那么就属于缔约一方对自身利益的自愿放弃，本质上也是行使自身权利、支配所属财产利益的一种表现方式，即便在民事上，也不能说有欺诈行为，更不会是诈骗犯罪。至于合同条款费用是否显失公平，显然不属于刑事法律涵摄的范畴。

　　这里还需要注意的一个问题是：涉黑犯罪中的“套路贷”案件，无论是黑社会性质组织，还是恶势力集团，都是聚集固定人员反复从事某一放贷行为，有统一的行为模式。

　　那么，对于行为人来讲，能不能因为他笔放贷中有笔骗了，就认定他其他笔也是带有非法占有目的，也是骗？

　　无论是网民还是媒体传播的角度，要有噱头夺人眼球，要带节奏，就要有明确报道主题和倾向。于是，在很多涉黑案件、落马官员等热点事件的自媒体文章中：一件个人如果是黑色的，那就是一黑到底、十恶不赦；一个组织如果是黑色的，那么其中每个因素，也必然全是黑色的。

　　这种未经世事、爱憎分明的思维模式，可以存在于没有实际后果的道德评价之中，但应当绝对摒弃在司法裁判之外。

　　一个客观成熟的司法视角，要从认可世界上有灰色存在开始。

　　判决书下笔的表述是：经调查，认定“每一起”犯罪“事实”，而不是简单地“认定犯罪”。

　　而且，以是犯罪组织来证实从事的都是犯罪行为，不是认定，而是没有证据法支撑的“推定”。

02

　　“套路贷”案件民刑交叉的第二个问题：自己危险化参与、被害人过错与违约责任。

　　“套路贷”涉嫌的刑事犯罪，都是有具体被害人的犯罪。

　　于是，我们经常会在被害人陈述笔录中看到如下问答：

问：他们为什么问你索要这么多钱？

答：当时约定了违约金是这么多。

问：你觉得这么约定合理吗

答：不合理，但是我当时急着用钱，只能接受

问：你觉得你的行为给他们造成损失了吗？

答：没有，就晚还了钱，又不是不还，他们有什么损失。

　　简单的三问三答，反映了办案机关的定罪逻辑：没有损失的违约金是不义之财，获取不义之财的手段就是犯罪。

　　在我看来，这样的定罪逻辑有明显的三点概念性错误：

　　1、违约金和赔偿金的混淆

　　根据《合同法》条的规定，违约金和赔偿金是并列的承担责任的方式，违约金过分高于损失，法院或者仲裁机构可以裁量酌减。

　　至于违约金是否过高，《九民纪要》规定的很明确：

　　以损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合考量。

　　其中，损失包括合同履行后的可获得利益。

　　虽然违约金调整以实际损失为参考，但是在概念上把违约金和损失完全对等挂钩，以此推导犯罪，本身就是概念混淆。

　　《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中关于“套路贷”定义的开篇即明确：构成犯罪需以非法占有为目的。

　　是否居心不良，有非法占有财物的目的，是区分民事欺诈与刑事诈骗的标准之一。

　　如果行为人缔约时没有欺骗、胁迫，履约过程中没有刻意制造违约、肆意认定违约的实行行为，仅是制定高额的违约金保证对方履行合同，不应认定为刑事犯罪行为。

　　2、违法与犯罪

　　“套路贷”大都没有放款资质，职业放贷人签订的放贷合同也可能被认定为无效合同。

　　但是，一个无效的行为，其效力因违反行政法规而不被民事法律所认可，不等同于就构成了刑法上的犯罪。

　　年10月21日，两高两部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确规定：

　　对于此前发生的放贷行为，仍依照原《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》定性，即对于非法经营罪中的兜底套款，没有司法解释明确规定的，除非逐级请示至最高人民法院，否则不作为犯罪处理。

　　《九民纪要》中也规定：借贷合同无效，但资金借用方原则上应当支付资金占用利息

　　以没有资质为由，不加筛选地把所有无效行为、违法行为直接等同于刑事犯罪，明显扩大了罪刑法定的打击面。

　　3、自己危险化参与被害人过错

　　刑法理论有“危险接受理论”。根据是自我侵害还是他人侵害，分为自己危险化、自己危险化参与和与他人合意的他者危险化参与。

　　其中第一种“自己危险化”理论与“套路贷”息息相关。

　　自己危险化，类似于前述意思自治的缔约行为，认识到了自己的行为会危害自己法益，仍然实施，给自己造成了实害，至于基于自身资金紧张等情况放弃部分权利，因签约行为是由被害人自由支配，不具有刑事意义。

　　自己危险化比较通俗的说法，是“被害人自我答责”。

　　而被害人过错，是指被害人故意实施违背法律或者社会伦理的行为，不影响定罪，但影响量刑。

　　扫黑除恶两年期间，办理了不少涉黑的“套路贷”案件，如果说缔约阶段的显失公平尚属民事范畴，那么履约阶段的催收方式则五花八门，往往会触动办案人的良知底线。

　　两年前办理第一起扫黑除恶案件时，我也会因为“泼油漆”、“围堵他人妻儿”的笔录事实而愤怒，法律人也是老百姓，也有朴素的道义在心头。

　　但是，刑事裁判首先是对事，不是对人。

　　一起案件，成千上百笔借贷中，放款人固然触犯法律，但借款人中也不全是省油的灯。

　　从缔约到支付高额的违约金，中间存在一个违约的连接点，这个连接点，并非全部是放贷人肆意制造的结果。

　　老百姓朴素的价值观里：欠债还钱，天经地义。

　　《九民纪要》中规定，即便合同不成立，也应当根据诚实信用原则，合理分配责任，不能使不诚信的当事人因此获益。

　　民事财产纠纷尚且如此，剥夺一个人自由的刑事量刑呢？

　　如果一个借款人，借款后连本金都不换，将抵押车辆二押或者送往黑市出卖，甚至更换联系方式外出躲债，这种恶意违约反映了他们在缔约时本身就存在骗贷不还的心理，很难说他们是刑事诉讼法意义上的“被害人”。

　　如果一个放款人，在长达数月联系无果后的不当催收行为，虽然不是自力救济阻却犯罪，但在量刑的时候应该有所考虑。

　　退一步讲，坑是被告人挖的，但被害人是自己跳的。“一个巴掌拍不响”的刑事用语是“多因一果、责任分担”。

03

　　“套路贷”案件民刑交叉的第三个问题：从善意第三人手中抢夺黑车。

　　借款人的恶意违约行为中，有一种情形叫“一车多押，押后转卖”

　　这种恶意违约之下，借款人是否还是被害人，我在上一篇诈骗罪实务证成的文章中已经讨论过，不再赘述。

　　但是，在车辆转卖之后，贷后催收人员从买受人手中取车，是否单独涉嫌其他犯罪？

　　在我看来，要分两种情形讨论：

第一种：车辆无银行贷款、抵押登记，正常过户给非二押放贷人员，买受人系善意第三人，取车行为成立盗窃或抢劫等其他犯罪。

第二种：车辆尚有银行贷款、抵押登记，以私下交易的非正常方式卖给二押放贷人或者其他人员。

　　从买受人的角度来讲，即便不是放贷同行，但购买车辆却不过户，甚至尚有银行贷款，价格又是明显低于市场价格，甚至是四折左右的黑市价格，任何一个思维正常的人都应当知道：车是黑车。

　　此时，明知车辆存有银行合法抵押，不能转卖交易，但依然将车作为黑车收买的人，很难评价为民法上的善意第三人。一个民法上都不被认可的所有人，很难评价出现了既定催收行为之外额外的法益侵害。

　　当然，会有一种说法，刑法保护占有，“黑吃黑”也是犯罪。

　　但是，扣车催收的整个行为与“黑吃黑”的行为还是有区别的。简单的一个道理：

　　对方有一包毒品，我抢了占为己有，这叫抢劫。

　　对方有一包毒品，我抢了销毁或者交给警察叔叔，这是恢复合法的社会秩序，因为毒品原本就不应在市场流通领域存在。

　　如果一个放贷人，把借款人不应转卖、负有合法银行贷款的车辆，从买黑车的人手中拿回来，又没有非法占为己有，最终将车辆交还给了借款人，客观上是恢复了车主与银行车贷之间的应然合法状态，没有侵犯刑法值得保护的额外法益，还应当认定构成数个犯罪吗？

04

　　归根结底，法律是维护社会秩序的工具，法律源于生活，服务于生活。

　　“天地之间有杆秤，公道自在人心”，这句话不应当单单只是对被害人适用，对于“套路贷”案件中的被告人来讲，也同样适用。

　　亚当斯密曾说：“人，无论被认为是多么自私，在他的天性中显然还存在着一些其他本性，它们促使他关心他人的命运，虽然不可能从他人的幸福中得到任何好处”。

　　涉黑的“套路贷”案件中，我们作为参与案件诉讼的法律人，会在案卷中看到社会的另一面，其没有绝对的是非，也不完美，但真实。在保护好人利益的同时，也请记得：

　　虽然有人报了案，也还要有一个筛选判断的过程；

　　即便有人犯了错，也留给他一个服判改过的机会。

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